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Schwerpunkt/Focus

 

Die Bedeutung der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung für erbrechtliche Prozesse – eine verfahrensrechtliche Übersicht[1]

Thomas Sutter-Somm

Inhaltsverzeichnis

     

  • Vorbemerkungen
  • Erbrechtliche Streitigkeiten und Verfahrensarten der ZPO
  • Erbrechtliche Streitigkeiten und Klagearten der ZPO
  • Mehrheit von Hauptparteien: Streitgenossenschaft, Hauptintervention (Art. 70–73 ZPO)

       

    1. Notwendige (und einfache) Streitgenossenschaft (Art. 70–72 ZPO)
    2. Hauptintervention (Art. 73 ZPO)
    3.  

  • Der Ablauf des erbrechtlichen Prozesses im ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren von der Verfahrenseinleitung bis zum Urteil im Überblick

       

    1. Schlichtungsverfahren und Gerichtsstand
    2. Einreichung der Klage beim sachlich zuständigen Gericht
    3.  

  • Überblick über das Berufungsverfahren gegen den erstinstanzlichen Entscheid (Art. 308 ff. ZPO)
  •  

I. Vorbemerkungen

Die Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO), vom Parlament am 19. Dezember 2008 in der Schlussabstimmung angenommen[2], wird – wie seit Längerem vorgesehen – auf den 1. Januar 2011 in Kraft treten[3], nachdem am 16. April 2009 die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen ist. Als gesamtschweizerisches Zivilprozessgesetz für Verfahren vor den kantonalen Instanzen ersetzt die ZPO die bisherigen kantonalen Zivilprozessordnungen, die mit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes ohne Weiteres aufgehoben werden[4]. Bei der ZPO handelt es sich um eine Kodifikation[5]. Bestimmungen des kantonalen Rechts sind nur zulässig, soweit das Gesetz einen entsprechenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts enthält. Kantonales Recht wird nur noch für wenige Bereiche relevant sein. Innerhalb der bundesrechtlichen Vorgaben gilt dies insbesondere für die Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden (Art. 3 ZPO). Dazu gehört namentlich auch die Festlegung der sachlichen[6] und funktionellen[7] Zuständigkeit (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Hängt die sachliche Zuständigkeit vom Streitwert ab, so bestimmt sich dieser nach den Vorschriften der ZPO (Art. 4 Abs. 2 ZPO)[8]. Im Zusammenhang mit der sachlichen Zuständigkeit hat das kantonale Recht zu bestimmen, welches Gericht über einen bestrittenen Ausstandsgrund zu entscheiden hat. Art. 50 Abs. 1 ZPO lässt dem kantonalen Recht diesbezüglich Freiheit[9], wogegen die Ausstandsgründe bundesrechtlich abschliessend geregelt sind (Art. 47 Abs. 1 ZPO). Weiter hat das kantonale Recht zu bestimmen, ob die Urteilsberatung öffentlich ist (Art. 54 Abs. 2 ZPO). Die Regelung dieser Frage betrifft im Grunde genommen ebenfalls die Gerichtsorganisation, sodass die gesetzliche Lösung konsequent ist[10]. Ohnehin besteht gemäss Art. 54 Abs. 3 ZPO die Möglichkeit, dass das Gericht die Öffentlichkeit ausschliessen kann, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer beteiligten Person erfordert. Letztere Situation kann gerade in erbrechtlichen Prozessen relevant werden, z.B. wenn sich der überlebende Ehegatte mit den anderen Erben allenfalls über güterrechtliche Fragen streitet[11].

Schliesslich haben die Kantone Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO)[12]. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Vorschriften über die Prozesskosten und die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 95–123 ZPO) ein abschliessendes bundesrechtliches Normensystem beinhalten. Dies gilt in erster Linie für die Festsetzung und die Verteilung der Prozesskosten (Art. 105–109 ZPO). Die Kantone können jedoch zusätzliche Befreiungen von den Prozesskosten gewähren (Art. 116 Abs. 1 ZPO), indem sie z.B. neben den in Art. 114 ZPO aufgezählten Fällen auch für andere Entscheidverfahren Kostenlosigkeit bezüglich der Gerichtskosten vorsehen[13].

Im Folgenden stehen die wichtigsten erbrechtlichen Prozesse, d.h. die Ungültigkeitsklage (Art. 519 ff. ZGB), die Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB), die Erbschaftsklage (Art. 598 ff. ZGB), die Teilungsklage (Art. 604 ZGB) sowie die (selbständige) Ausgleichungsklage (Art. 626 ff. ZGB) im Fokus. Nicht um die (teilweise umstrittenen) materiell-rechtlichen Fragen dieser Klagen, sondern um ihre Einbettung in den zivilprozessualen Kontext der ZPO geht es im Folgenden. Wie sich zeigen wird, handelt es sich dabei primär um ordentliche Verfahren (Art. 219 ff. ZPO).

Nicht näher eingegangen wird auf die erbrechtlichen Sicherungsmassregeln des ZGB (Art. 551 ff. ZGB)[14] und die vorsorglichen Massnahmen nach der neuen ZPO (Art. 261 ff. ZPO). Für Letztere gilt das bereits allen kantonalen Zivilprozessgesetzen bekannte summarische Verfahren (Art. 248 Bst. d, 249 Bst. c ZPO), das durch ein entsprechendes Gesuch einzuleiten ist. Die Vorschriften über die vorsorglichen Massnahmen sehen richtigerweise einen expliziten Vorbehalt zugunsten der Vorschriften des ZGB über die erbrechtlichen Sicherungsmassregeln vor[15], weil diese anderen Voraussetzungen unterliegen, namentlich – anders als für die vorsorglichen Massnahmen – keine besondere Gefährdungssituation vorliegen muss.

II. Erbrechtliche Streitigkeiten und Verfahrensarten der ZPO

Für erbrechtliche Streitigkeiten im oben dargelegten Sinn kommen nach der ZPO grundsätzlich drei Verfahrensarten in Betracht, das ordentliche Verfahren (Art. 219 ff. ZPO), das vereinfachte Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) sowie die besondere summarische Verfahrensart des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 i.V.m. Art. 248 Bst. b ZPO).

Das ordentliche Verfahren kommt zur Anwendung, sofern der Streitwert höher als 30 000 Franken ist (Art. 243 Abs. 1 ZPO, e contrario). Der Streitwert bemisst sich dabei grundsätzlich nach dem klägerischen Rechtsbegehren ohne Berücksichtigung von Eventualbegehren (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf einen bestimmten Geldbetrag, wie dies bei der Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage regelmässig der Fall ist, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Das ordentliche Verfahren wird damit für erbrechtliche Streitigkeiten klarerweise im Vordergrund stehen. Das ordentliche Verfahren wird geprägt durch die grundsätzlich voll zum Tragen kommenden althergebrachten Prinzipien des Dispositions- und Verhandlungsgrundsatzes. Das Gericht darf damit einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Daraus resultiert eine entsprechende Bindung an die Rechtsbegehren der Parteien. Damit darf das Gericht z.B. eine Verfügung von Todes wegen nicht herabsetzen, wenn die klagende Partei auf Ungültigkeit geklagt hat, die Verfügung aber gültig ist, jedoch eine Pflichtteilsverletzung vorliegt. Umgekehrt darf bei einer Herabsetzungsklage die Verfügung von Todes wegen nicht aufgehoben werden, wenn diese zwar nicht pflichtteilsverletzend, jedoch ungültig ist. Auch für die Einführung des Prozessstoffes in tatsächlicher Hinsicht, d.h. Tatsachenbehauptungen und Angabe von entsprechenden Beweismitteln, liegt die Verantwortung grundsätzlich bei den Parteien. Aus dem in Art. 55 Abs. 1 ZPO statuierten Verhandlungsgrundsatz folgt eine entsprechende Behauptungs- und Substanzierungslast der mit der für die betreffenden Tatsachen beweisbelasteten Partei. Die Gegenpartei trägt die entsprechende Bestreitungslast. Diesbezüglich bringt die ZPO keine Neuerungen[16]. In zweifacher Hinsicht ergeben sich aus der ZPO bereits aufgrund der all[17]gemeinen Bestimmungen Einschränkungen des Dispositions- und Verhandlungsgrundsatzes, die auch im ordentlichen Verfahren zum Tragen kommen. Zunächst statuiert Art. 56 ZPO eine gerichtliche Fragepflicht und nicht wie noch der Vorentwurf (Art. 51 VE ZPO) ein blosses gerichtliches Fragerecht17: Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei grundsätzliche Fragen: Schränkt die gerichtliche Fragepflicht lediglich den Verhandlungsgrundsatz ein oder gilt sie z.B. auch für unklare Rechtsbegehren? Die andere Frage ist, wie weit die gerichtliche Fragepflicht geht. Sinn und Zweck einer gerichtlichen Fragepflicht ist die Durchsetzung des «richtigen Rechts» und die Schaffung der Voraussetzung, dass auch eine Partei ohne anwaltliche Vertretung oder ohne Rechtskenntnisse ihr Recht im Prozess möglichst durchsetzen können soll[18]. Im Grunde genommen ist die gerichtliche Fragepflicht somit ein Element des «fair trial». Aus diesem Grund schränkt die gerichtliche Fragepflicht – trotz ihrer systematischen Stellung in der ZPO – nicht bloss den Verhandlungsgrundsatz, sondern auch den Dispositionsgrundsatz ein[19]. Eine andere Frage ist es, wie sich diese allgemeine gerichtliche Fragepflicht von der gerichtlichen Fragepflicht des vereinfachten Verfahrens abgrenzt und wie diese Pflichten bei anwaltlicher Vertretung einer oder beider Parteien gehen[20]. Für letztere Konstellation ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die gerichtliche Fragepflicht mit grosser Zurückhaltung auszuüben ist[21].

Einschränkungen der Verhandlungsmaxime ergeben sich zudem im Kontext der Beweiserhebung von Amtes wegen (Art. 55 Abs. 2 ZPO). Darauf wird noch einzugehen sein[22].

Das vereinfachte Verfahren steht in erbrechtlichen Streitigkeiten nur zur Verfügung, sofern der Streitwert von 30 000 Franken nicht überschritten wird (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Typisch für diese Verfahrensart ist, dass die Klage ohne Begründung eingereicht werden und das Gericht nach Zustellung der Klage an die beklagte Partei sofort zur Hauptverhandlung laden kann (Art. 245 Abs. 1 ZPO). Für die erbrechtlichen Streitigkeiten im vereinfachten Verfahren gilt Verhandlungsmaxime mit verstärkter gerichtlicher Fragepflicht (Art. 247 Abs. 1 ZPO). Das vereinfachte Verfahren ist ein ordentliches Erkenntnisverfahren mit abgeschwächten prozessualen Formalismen, die Ausgestaltung des «sozialen Zivilprozesses» bzw. des «einfachen und raschen Verfahrens» der bisherigen Privatrechtsgesetzgebung in der neuen ZPO[23], allerdings ohne Vorgabe der (eingeschränkten) Untersuchungsmaxime[24]. Auf die rudimentären Vorschriften von Art. 243 ff. ZPO finden gemäss Art. 219 ZPO ergänzend in sinngemässer Anwendung die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens Anwendung, z.B. betreffend neue Tatsachen und Beweismittel und die Klageänderung, worüber bei der Regelung des vereinfachten Verfahrens keine Normen zu finden sind[25].

Das vereinfachte Verfahren wird in der Praxis – neben der Einleitung des Schlichtungsverfahrens – wohl der hauptsächliche Anwendungsfall für die Formulare sein, welche der Bund in Ausführung von Art. 400 Abs. 2 ZPO zur Verfügung stellt, damit auch eine «rechtsunkundige Partei» ihren Prozess selbst führen kann[26].

Schliesslich kommt als dritte Möglichkeit in erbrechtlichen Prozessen – jedenfalls für gewisse Konstellationen – der sog. Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) in Betracht[27]. Die ZPO übernimmt damit das in vielen Kantonen bereits heute bekannte Institut des sog. Befehlsverfahrens[28], erweitert jedoch den Anwendungsbereich insofern erheblich, als es für sämtliche Ansprüche, insbesondere auch Geldforderungen, offen steht[29]. Die Möglichkeit des Rechtsschutzes in klaren Fällen besteht zudem unabhängig vom Streitwert.

Auf den Rechtsschutz in klaren Fällen kommen zwar die Vorschriften über das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 248 Bst. b ZPO)[30]. Es handelt sich aber insofern um ein atypisches Summarverfahren, als der Sachverhalt und die Rechtslage gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO liquid sein müssena [31]. Es kommen somit hinsichtlich des Beweismasses nicht die üblichen Regeln des summarischen Verfahrens zur Anwendung, wonach blosses Glaubhaftmachen genügt[32], sondern es ist – wie im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren – voller Beweis zu erbringen, d.h. es gilt auch hier das sog. Regelbeweismass. Danach gilt der Beweis als erbracht, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist, ohne dass diese Tatsache aber mit Sicherheit feststeht. Es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist hingegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit in dem Sinn, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat[33]. Im summarischen Verfahren gilt zudem gemäss Art. 254 ZPO eine Beweismittelbeschränkung. Im Vordergrund steht der Urkundenbeweis (Art. 254 Abs. 1 ZPO), jedoch sind auch andere Beweismittel zulässig, sofern sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern. Damit kommen ausser dem schriftlichen Gutachten (Art. 187 Abs. 1 ZPO) alle anderen Beweismittel der ZPO in Frage, namentlich Zeugenaussage, Augenschein und Parteibefragung[34]. Die zusätzliche Voraussetzung, dass auch die «Rechtslage klar» sein muss, bedeutet positiv ausgedrückt eine Gesetzesauslegung nach bewährter Lehre und Rechtsprechung, die zu einem eindeutigen Ergebnis führt; unklar ist die Rechtslage hingegen negativ formuliert, wenn gar keine einschlägige Gerichtspraxis existiert oder die Lehrmeinungen kontrovers sind[35].

Liegen die geschilderten Voraussetzungen vor und wird in der Folge das Gesuch gutgeheissen, so hat bei Eintritt der formellen Rechtskraft[36] der im summarischen Verfahren gefällte Entscheid die gleichen Wirkungen wie ein im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren ergangener Entscheid[37]. Insbesondere ist ein späterer Prozess mit dem abgeurteilten Streitgegenstand nach der Regel «ne bis in idem» ausgeschlossen[38].

Liegen die Voraussetzungen für eine Gutheissung des Gesuchs nicht vor, weil es am sofort beweisbaren Sachverhalt fehlt oder die Rechtslage nicht klar ist, so darf das Gesuch nicht abgewiesen werden, sondern es muss ein Nichteintretensentscheid ergehen (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die gesuchstellende Partei kann dann, je nach Streitwert, ihren Anspruch im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren verfolgen. Eine Abweisung des Gesuchs mit voller Rechtskraftwirkung ist jedoch nicht zum vornherein ausgeschlossen. Wenn es dem Gesuchsgegner gelingt, unter den gleichen Voraussetzungen liquid nachzuweisen, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, so ist das Gesuch abzuweisen[39]. Diesem Entscheid kommt nach Eintritt der formellen Rechtskraftwirkung eine Ausschlusswirkung für spätere Prozesse zu.

Je nach Sachverhaltskonstellation kommt der Rechtsschutz in klaren Fällen auch für erbrechtliche Streitigkeiten in Frage. Möglicherweise sinnvoll kann ein solches Vorgehen für den unangefochtenen Alleinerben gegen einen Dritten sein, der ohne irgendwelchen Titel im Besitz von Vermögenswerten ist, deren Zugehörigkeit zum Nachlass ohne Weiteres beweisbar ist.

Auch eine Ungültigkeitsklage wegen offensichtlich fehlender Verfügungsfähigkeit (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) könnte im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen in Frage kommen, wenn die Krankengeschichte des Erblassers durch bereits existierende eindeutige medizinische Befunde beweisbar ist und ein «lucidum intervallum» aufgrund der ärztlich dokumentierten Krankengeschichte ausgeschlossen ist[40]. Weiter ist auch eine klare Sach- und Rechtslage im Kontext einer Herabsetzungsklage (Art. 522 Abs. 1 ZGB) denkbar.

In der Regel aber werden erbrechtliche Streitigkeiten vor allem in sachverhaltsmässiger Hinsicht meist zu komplex sein, um mittels Gesuch im summarischen Verfahren vorzugehen. Zudem existiert auch ein gewisses Risiko im Kontext von materiell-rechtlichen Fristen des Erbrechts. Gemäss Art. 64 Abs. 2 ZPO hat die Rechtshängigkeit neu auch materiell-rechtliche Wirkungen, welche bis anhin der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Klageanhebung[41] zukam und welche für die Frage massgeblich war, ob die betreffende Verjährungs- oder Verwirkungsfrist eingehalten worden ist[42]. Diesbezüglich ist nun der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit massgeblich, indem Art. 64 Abs. 2 ZPO vorsieht, dass für die Wahrung einer gesetzlichen Frist des Privatrechts, die auf den Zeitpunkt der Klage, der Klageanhebung oder auf einen anderen verfahrenseinleitenden Schritt abstellt, die Rechtshängigkeit gemäss ZPO massgebend ist[43]. Das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen begründet Rechtshängigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO) und wahrt somit die relativen einjährigen Verwirkungsfristen bei der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage (Art. 521 Abs. 1, 533 Abs. 1 ZGB). Es stellt sich nun aber die Frage, ob bei einem Nichteintretensentscheid für das Fortbestehen der Rechtshängigkeit die einmonatige Notfrist von Art. 63 Abs. 2 ZPO zur Verfügung steht, um die Klage im ordentlichen (oder allenfalls vereinfachten) Verfahren ohne Wegfall der Rechtshängigkeit geltend zu machen. Dies spielt dann eine entscheidende Rolle, wenn seit dem Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen und dem Nichteintretensentscheid die betreffende Verwirkungsfrist abgelaufen ist. Art. 63 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass «eine Klage nicht im richtigen Verfahren eingereicht wurde». Die Botschaft gibt auf diese Frage keine klare Antwort[44]. Der erste Kurzkommentar zur ZPO scheint die «Perpetuierung» der Rechtshängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 2 ZPO für den Fall des Nichteintretens auf das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen, allerdings ohne Begründung, zu bejahen[45]. Wahl der falschen Verfahrensart in diesem Kontext liegt aber nur vor, wenn die Angelegenheit dem Offizialgrundsatz unterliegt (Art. 257 Abs. 2 ZPO). In allen anderen Fällen erfolgt der Nichteintretensentscheid nicht wegen Wahl der falschen Verfahrensart. Rechtsschutz in klaren Fällen steht auch für erbrechtliche Streitigkeiten zur Verfügung. Gutheissung des Gesuchs bedingt sofort beweisbaren Sachverhalt und klare Rechtslage. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Rechtshängigkeit entfällt, wenn auf das Gesuch mangels liquider Sach- und Rechtslage nicht eingetreten wird[46].

III. Erbrechtliche Streitigkeiten und Klagearten der ZPO

Das Gesetz regelt in Art. 84 bis 90 ZPO die Klagearten nur in grundsätzlicher Hinsicht. Die «richtige» Klageart ergibt sich erst in Verbindung mit dem materiellen Recht. Dabei können erbrechtliche Prozesse die ganze «Palette» der möglichen Klagearten beschlagen. Die folgende Übersicht macht dies deutlich.

(1) Die Erbschaftsklage (Art. 598 ZGB)[47] kann nicht einheitlich einer bestimmtem Klageart der ZPO zugeordnet werden. Primär kommt sie in der Form einer Leistungsklage (Art. 84 Abs. 1 ZPO) in Betracht, unabhängig davon, ob sie als s

 

og. Gesamtklage oder als individualisierte Singularklage eingereicht wird[48]. Bei Geldforderungen oder anderen teilbaren Ansprüchen kann die Erbschaftsklage auch in Form einer Teilklage (Art. 86 ZPO) eingereicht werden, etwa, um das Prozessrisiko zu reduzieren oder um im vereinfachten Verfahren zu prozessieren[49]. Weil die Erbschaftsklage auch zur Berichtigung von falschen Grundbucheinträgen (Art. 975 ZGB) in Frage kommen kann[50], kommt sie auch als Feststellungsklage (Art. 88 ZPO) in Betracht.

(2) Die Ungültigkeitsklage (Art. 519 ff. ZGB) ist eine rechtsaufhebende Gestaltungsklage im Sinne von Art. 87 ZPO. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB), welche primär auf Änderungen (oder Aufhebungen) von Verfügungen von Todes wegen gerichtet ist. Möglich ist aber auch die Qualifikation als rechtsbegründende Gestaltungsklage, weil der vollständig übergangene Pflichtteilserbe erst durch den formell rechtskräftigen Entscheid Erbenstellung erhält[51]. In allen Fällen hat der rechtskräftige Entscheid auf entsprechende Gestaltungsklage nur Wirkungen zwischen den Prozessparteien und nicht gegenüber Dritten, mithin keine sog. Erga-omnes-Wirkung[52].

Die ZPO kennt keine Vorschrift, wonach ein Eventualbegehren nicht weitergehen darf als das Hauptbegehren. Es ist deshalb auch zulässig, dass die klagende Partei in ihrem Hauptbegehren Herabsetzung geltend macht und die Ungültigkeit von Verfügungen, z.B. aus Pietätsgründen gegenüber dem Erblasser, nur als Eventualbegehren stellt.

(3) Auch die erbrechtliche Teilungsklage (Art. 604 ZGB) ist als Gestaltungsklage im Sinne von Art. 87 ZPO aufzufassen[53]. Weil hier aus Gründen der Sachlegitimation sämtliche Erben entweder auf der Kläger- oder Beklagtenseite am Prozess teilnehmen müssen, hat das formell rechtskräftige Urteil eine umfassende Gestaltungswirkung[54].

(4) Eine Feststellungsklage im Sinne von Art. 88 ZPO kommt in Frage, wenn die klagende Partei die behauptete, aber fehlende Erbenstellung der beklagten Partei autoritativ gerichtlich entschieden haben will. In Frage kommt die Feststellungsklage etwa mit der Begründung, die beklagte Partei stütze ihre angebliche Erbberechtigung oder Vermächtnisforderung auf ein gefälschtes Testament. In einem solchen Fall geht das korrekte Rechtsbegehren nicht etwa dahin, es sei festzustellen, dass die Verfügung von Todes wegen gefälscht und nicht vom Erblasse stamme. Die Feststellungsklage der ZPO steht nicht zur Feststellung von Tatsachen zur Verfügung[55]. Vielmehr hat die klagende Partei zu verlangen, dass die beklagte Partei nicht Erbe sei oder dass ihr kein Vermächtnis zustehe. Im Vergleich zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Feststellungsklage, welche durch BGE 110 II 352 ff. diese bereits weitgehend dem ungeschriebenen Bundesrecht zugeschlagen hat, bringt Art. 88 ZPO keine wesentlichen Neuerungen. Die Feststellungsklage ist weiterhin grundsätzlich subsidiärer Natur zu den anderen Klagearten, und ihre Gutheissung setzt ein Feststellungsinteresse als besondere Form des Rechtsschutzinteresses voraus. Das Feststellungsinteresse ist damit eine sog. doppelrelevante Tatsache, die sowohl als Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO) wie für die Begründetheit der Klage eine Rolle spielt. Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu diesen doppelrelevanten Tatsachen ist das Feststellungsinteresse hier erst bei der Frage zu prüfen, ob die Klage begründet ist und nicht bereits bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen[56].

Unzulässig wegen der grundsätzlichen Subsidiarität der Feststellungsklage zu den übrigen Klagearten ist die in der Praxis oft eingangs von Rechtsschriften gestellte Vielzahl von selbständigen Feststellungsbegehren, die richtigerweise als materielle Fragen zur tatsächlichen Begründung der Klage gehören, wie z.B. bei einer Erbschaftsklage, es sei festzustellen, dass (1) die klagende Partei Erbe und (2) die beklagte Partei Nichterbe sei. Diese Rechtsbegehren sind mangels Feststellungsinteresse abzuweisen, auch wenn die Klage bezüglich dem Hauptbegehren, der Herausgabe des Nachlasses, gutgeheissen wird. Konsequenzen sollte die Abweisung von derartigen unzulässigen bzw. unbegründeten Rechtsbegehren beim Kostenentscheid haben (Art. 106, 108 ZPO).

(5) Die Geltendmachung von erbrechtlichen Ausgleichungspflichten (Art. 626 ff. ZGB) kann nicht einheitlich einer einzigen Klageart der ZPO zugeordnet werden. Im Regelfall werden Ausgleichungspflichten im Rahmen eines Erbteilungsprozesses aktuell. Sie setzen kein selbständiges Rechtsbegehren betreffend Erfüllung der Ausgleichungspflicht des betreffenden Erben voraus, sondern gehören vielmehr zur Frage der Zusammensetzung des Nachlasses im konkreten Streitfall und können deshalb in der tatsächlichen Begründung der Klage geltend gemacht werden. Angesichts der Rechtsnatur der Teilungsklage als sog. doppelseitige Klage[57] steht diese Möglichkeit auch einer beklagten Partei offen, die dazu keine Widerklage erheben muss und kann[58]. Erachtet das Gericht eine lebzeitige Zuwendung an einen Erben, die nicht in Geld erfolgt ist, als ausgleichungspflichtig, so steht das Wahlrecht, ob die Ausgleichung «durch Einwerfung in Natur» (sog. Realkollation) oder «durch Anrechnung dem Werte» (sog. Idealkollation) nach vorzunehmen ist, dem ausgleichungspflichtigen Erben zu[59]. Ist im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Prozesses das Wahlrecht vom Zuwendungsempfänger noch nicht ausgeübt worden, namentlich weil er seine Ausgleichungspflicht bestreitet, so hat das Gericht, wenn es im Laufe des Verfahrens zum Schluss kommt, dass die lebzeitige Zuwendung der Ausgleichungspflicht unterliegt, der betreffenden Partei mittels prozessleitender Verfügung (Art. 124 Abs. 1 ZPO) eine gerichtliche Frist anzusetzen, innert welcher die ausgleichungspflichtige Partei ihre Wahl zu treffen hat[60]. Bleibt die Erklärung innert Frist aus, so hat das Gericht über Ideal- oder Realkollation nach seinem Ermessen zu entscheiden[61]. Das Gericht kann, je nach Sachlage, zur Vereinfachung des Prozesses, das Verfahren zunächst auf die Frage der Ausgleichungspflicht einer oder mehreren lebzeitigen Zuwendungen beschränken (Art. 125 Bst. a. ZPO). Allerdings liegen die gesetzlichen Voraussetzungen, einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO zu treffen, nicht vor, denn durch allfällige abweichende oberinstanzliche Beurteilung kann nicht sofort ein Endentscheid im betreffenden Erbteilungsprozess gefällt werden.

Über die strittige Ausgleichungspflicht ist jedoch ein selbständiger, mittels positiver oder negativer Feststellungsklage eingeleiteter Prozess möglich. Dies ist der Fall, wenn wegen negativen Teilungsvorschriften oder fortgesetzter Erbengemeinschaft eine Erbteilungsklage zurzeit ausgeschlossen ist und somit ein Feststellungsinteresse bezüglich der Frage der Ausgleichungspflicht zu bejahen ist. Die Zulässigkeit der selbständigen Ausgleichungs-Feststellungsklage in solchen Fällen hat das Bundesgericht denn auch zu Recht bejaht[60].

Eine selbständige Ausgleichungs-Leistungsklage kommt dann in Betracht, wenn sich nach Abschluss der Erbteilung ergibt, dass ein Erbe – in Verletzung seiner Informationspflicht (Art. 607 Abs. 3, 610 Abs. 2 ZGB) – den anderen ausgleichungspflichtige lebzeitige Zuwendungen verschwiegen hat. An sich wäre in einem solchen Fall davon auszugehen, dass der Nachlass noch nicht vollständig geteilt ist. Für diese Konstellation hat es das Bundesgericht jedoch zugelassen, dass jeder einzelne ausgleichungsberechtigte Erbe sein Betreffnis beim ausgleichungspflichtigen Erben direkt mittels Leistungsklage fordert[63].

(6) Objektive Klagenhäufung ist immer zulässig, sofern das gleiche Gericht für die verbundenen Klagen sachlich zuständig ist und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 ZPO). Gleiches gilt für eine eventuelle objektive Klagenhäufung. Es ist deshalb ohne weiteres möglich eine Ungültigkeitsklage mit einer Erbschaftsklage oder eine Herabsetzungsklage mit einer Teilungsklage zu verbinden[64]. Eventuelle Klagenhäufung kann z.B. darin bestehen, dass auf Feststellung der Nichtigkeit einer letztwilligen Verfügung geklagt wird, verbunden mit dem Eventualbegehren auf Ungültigkeit wegen Formmangel (Art. 520 f. ZGB).

IV. Mehrheit von Hauptparteien: Streitgenossenschaft, Hauptintervention (Art. 70–73 ZPO)

1. Notwendige (und einfache) Streitgenossenschaft (Art. 70–72 ZPO)

Für die Beantwortung der Frage, ob eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, knüpft die ZPO an das materielle Recht an. Art. 70 Abs. 1 ZPO ist insofern eine blosse Verweisnorm auf das materielle Recht[65]. Ob bei der notwendigen Streitgenossenschaft alle Beteiligten klagen (aktive notwendige Streitgenossenschaft) bzw. eingeklagt werden müssen (passive notwendige Streitgenossenschaft) ist insbesondere keine Prozessvoraussetzung, sondern beschlägt die Sachlegitimation (Aktiv- bzw. Passivlegitimation).

Diesbezüglich präsentiert sich die Situation bei den einzelnen erbrechtlichen Klagen folgendermassen:

(1) Ungültigkeitsklage (Art. 519 ff. ZGB): Weder auf der Kläger- noch der Beklagtenseite handelt es sich um eine notwendige Streitgenossenschaft, sondern bei allfälligem gemeinsamem prozessualen Vorgehen um eine einfache Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO)[66]. Das Gericht kann gemäss Art. 125 Bst. c ZPO zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen vereinigen.

(2) Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB): Die Rechtslage ist gleich wie bei der Ungültigkeitsklage[67].

(3) Erbschaftsklage (Art. 598 ZGB): Mehrere Erben bilden nach der Bundesgerichtspraxis eine aktive notwendige Streitgenossenschaft, d.h. alle Erben müssen gemeinsam klagen, andernfalls die Klage mangels Aktivlegitimation abgewiesen wird. Gestützt wird diese Rechtsprechung auf das Gesamthandprinzip der Erbengemeinschaft (Art. 602 Abs. 2 ZGB)[68]. Bei Weigerung von Erben, am Prozess als Kläger mitzuwirken, kann die nach kantonalem Recht zuständige Behörde auf Antrag einen Erbenvertreter ernennen, der dann als Prozessstandschafter in eigenem Namen klagen kann[69].

(4) Teilungsklage (Art. 604 ZGB): Für die erbrechtliche Teilungsklage besteht insofern eine notwendige passive Streitgenossenschaft, als alle Erben, die nicht auf der Klägerseite auftreten, einzuklagen sind[70].

2. Hauptintervention (Art. 73 ZPO)

Die ZPO sieht in Art. 73 ZPO die Möglichkeit der Hauptintervention vor, die viele kantonale Prozessordnungen nicht kannten. Insbesondere im erbrechtlichen Prätendentenstreit kann die Hauptintervention von praktischer Bedeutung werden. Die Bestimmung hat den Vorteil, dass nicht drei Prozesse notwendig werden, indem ein (angeblicher) Erbe somit nicht beide bereits in einen erbrechtlichen Prozess verwickelten Personen einklagen muss, verbunden mit einem jeweiligen Suspendierungsantrag, um dann nach dem Ende des ersten Prozesses mit dem Sieger weiterzuprozessieren. Erhebt z.B. der eingesetzte Erbe A. gegen den eingesetzten Erben B. eine Ungültigkeitsklage verbunden mit einer Erbschaftsklage, so kann der gesetzliche Erbe C. dem bereits rechtshängigen Prozess zwischen A. und B. als Hauptintervenient beitreten, indem er sowohl gegen A. als auch gegen B. Ungültigkeitsklage und gegen B. zudem eine Erbschaftsklage erhebt.

V. Der Ablauf des erbrechtlichen Prozesses im ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren von der Verfahrenseinleitung bis zum Urteil im Überblick

1. Schlichtungsverfahren und Gerichtsstand

Erbrechtliche Klagen können – mit Ausnahme des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO)[71] – grundsätzlich erst nach gescheitertem Schlichtungsverfahren bzw. Vorliegen der sog. Klagebewilligung (Art. 209 ZPO) beim erkennenden Gericht eingereicht werden. Es gilt damit ein grundsätzliches Obligatorium des Schlichtungsverfahrens (Art. 197 ZPO)[72].

Die örtliche Zuständigkeit für erbrechtliche Klagen richtet sich nach Art. 28 Abs. 1 ZPO[73]. Es besteht ein ausschliesslicher, nicht zwingender Gerichtsstand am letzten Wohnsitz des Erblassers[74]. Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17 ZPO) und Einlassung (Art. 18 ZPO) sind damit möglich.

Der Ablauf des Schlichtungsverfahrens ist in Art. 202 bis 207 ZPO geregelt. Die zuständige Schlichtungsbehörde wird vom kantonalen Recht geregelt (Art. 3 ZPO). Aufgabe der Schlichtungsbehörde ist es, nach Möglichkeit die Parteien in formloser Verhandlung zu versöhnen (Art. 201 Abs. 1 ZPO)[75]. Insoweit hat die Schlichtungsbehörde die gleiche Aufgabe wie die herkömmlichen Friedensrichterinnen und Friedensrichter.

Das Schlichtungsverfahren wird durch das Schlichtungsgesuch eingeleitet, das schriftlich eingereicht oder mündlich bei der Schlichtungsbehörde zu Protokoll gegeben werden kann (Art. 202 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 202 Abs. 2 ZPO sind im Schlichtungsgesuch die Gegenpartei, das Rechtsbegehren und der Streitgegenstand zu bezeichnen. Zwar ist Laienfreundlichkeit und möglichst geringer Formalismus des Schlichtungsverfahrens das erklärte Ziel des Gesetzgebers. Dennoch muss im Hinblick auf die prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen des Schlichtungsgesuchs und einen allfälligen Prozess vor dem erkennenden Gericht der Streitgegenstand im eigentlichen zivilprozessualen Sinn klar erkennbar sein. Das bedeutet, dass bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien die Schlichtungsbehörde für eine klare Formulierung des Rechtsbegehrens besorgt sein muss. Denn bereits das Schlichtungsgesuch hat weitreichende prozessuale Wirkungen, indem dadurch der Streitgegenstand rechtshängig wird (Art. 62 Abs. 1 ZPO) und die damit verbundenen prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen (Art. 64 ZPO) herbeigeführt werden. Im Kontext von erbrechtlichen Streitigkeiten hat das Schlichtungsgesuch insbesondere zur Folge, dass die Verwirkungsfristen[76] der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage gewahrt werden. Aus diesen Gründen kann nicht erst bei Ausstellung der Klagebewilligung nach gescheitertem Schlichtungsverfahren eine Korrektur des Rechtsbegehrens bzw. des Streitgegenstands durch die Schlichtungsbehörde vorgenommen werden, sondern Rechtsbegehren und Streitgegenstand der Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 2 Bst. b. ZPO) müssen denjenigen des Schlichtungsgesuchs entsprechen. So muss bereits beim Schlichtungsgesuch Klarheit bestehen, ob die Ungültigkeit einer Verfügung von Todes wegen geltend gemacht oder deren Herabsetzung verlangt wird. Es ist Aufgabe der Schlichtungsbehörde, nicht anwaltlich vertretenen Parteien behilflich zu sein (Art. 56 ZPO).

Die Schlichtungsverhandlung für die erbrechtliche Streitigkeit ist spätestens innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs durchzuführen (Art. 203 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spätestens nach zwölf Monaten abzuschliessen (Art. 203 Abs. 4 ZPO). In erbrechtlichen Streitigkeiten ist die Schlichtungsverhandlung stets nichtöffentlich (Art. 203 Abs. 3 ZPO). Die Parteien müssen grundsätzlich persönlich zur Verhandlung erscheinen (Art. 204 Abs. 1 ZPO). Sie können sich zwar von einer Anwältin oder einem Anwalt oder einer anderen Vertrauensperson begleiten lassen, eine Vertretung im eigentlichen prozessualen Sinn ist aber grundsätzlich ausgeschlossen[77]. Auch bei anwaltlicher Begleitung haben sich primär die Parteien zu äussern, die Begleitung hat sich im Hintergrund zu halten. Plädoyers vor der Schlichtungsbehörde kommen nicht in Frage. Die bundesrechtlichen Vorschriften betreffend Nichtöffentlichkeit des Verfahrens sowie Begleitung und nur ausnahmsweise Vertretung sind abschliessend. Ergänzende oder abweichende Vorschriften in kantonalen Einführungsgesetzen zur ZPO wären bundesrechtswidrig[78]. Das Verfahren ist vertraulich, und Aussagen der Parteien dürfen weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren vor Gericht verwendet werden (Art. 205 Abs. 1 ZPO).

Säumnis der klagenden Partei gilt als Rückzug des Gesuchs und das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben (Art. 206 Abs. 1 ZPO). Die Rechtshängigkeit und die mit ihr verbundenen Wirkungen entfallen. Ein materieller Rechtsverlust bzw. Eintritt von materieller Rechtskraft ist damit nicht verbunden, denn die Obliegenheit zur Fortführung des Prozesses (sog. Fortführungslast) tritt erst mit der Zustellung der Klage an die beklagte Partei im Erkenntnisverfahren vor Gericht ein (Art. 65 ZPO). Es ist deshalb möglich, ein erneutes Schlichtungsgesuch zu stellen. Allerdings gilt dann für die Beantwortung der Frage, ob die materiell-rechtlichen Fristen eingehalten sind, insbesondere für die Verwirkungsfristen der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage, der Zeitpunkt des zweiten Schlichtungsgesuchs. Entsprechendes gilt bei Säumnis beider Parteien. Säumnis der beklagten Partei allein gilt nicht etwa als Klageanerkennung, sondern in erbrechtlichen Streitigkeiten hat die Schlichtungsbehörde ohne Weiteres die Klagebewilligung auszustellen (Art. 206 Abs. 2, 209 ZPO). Für das Schlichtungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 113 Abs. 1 ZPO)[79].

In erbrechtlichen Prozessen kommen primär zwei mögliche Ergebnisse des Schlichtungsverfahrens in Betracht[80]. Entweder einigen sich die Parteien in dem Sinn, dass ein Vergleich abgeschlossen wird, die beklagte Partei die Klage anerkennt oder die klagende Partei die Klage vorbehaltlos zurückzieht. Die entsprechende Einigung ist von der Schlichtungsbehörde zu Protokoll zu nehmen und von den Parteien zu unterzeichnen (Art. 208 Abs. 1 ZPO). Vergleich, Klageanerkennung sowie vorbehaltloser Klagerückzug im Schlichtungsverfahren haben die gleichen Wirkungen wie ein rechtskräftiger Entscheid (Art. 208 Abs. 2 ZPO). Nicht die gleiche Wirkung hat jedoch ein in einer Mediation abgeschlossener Vergleich. Zum Urteilssurrogat wird er erst, wenn ihn die Schlichtungsbehörde genehmigt hat (Art. 217 ZPO).

Zweites mögliches Ergebnis des Schlichtungsverfahrens ist dessen Erfolglosigkeit. Kommt es zu keiner Einigung, hat die Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung auszustellen, welche zur Einreichung der Klage beim Gericht während dreier Monate berechtigt (Art. 209 ZPO). Die beklagte Partei kann bereits im Schlichtungsverfahren Widerklage anmelden und diese ist ebenfalls in die Klagebewilligung aufzunehmen (Art. 209 Abs. 2 Bst. b ZPO). Denkbar ist z.B., dass der mit einer Erbschaftsklage belangte gesetzliche Erbe, der sich im Besitz des Nachlasses befindet, bereits im Schlichtungsverfahren eine Widerklage auf Ungültigkeit der Verfügung von Todes wegen anmeldet, auf welche sich der eingesetzte Erbe abstützt[81]. Aber auch in diesem Fall wird die Klagebewilligung nur der gesuchstellenden Partei erteilt. Klagt diese in der Folge nicht innert Frist, so muss die Gegenpartei, wenn sie doch klagen will, selber ein neues Schlichtungsverfahren mit umgekehrten Parteirollen einleiten.

2. Einreichung der Klage beim sachlich zuständigen Gericht

Für die Einleitung des ordentlichen Verfahrens hat die klagende Partei innert drei Monaten seit Eröffnung der Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 2 ZPO) die schriftlich begründete Klage nebst Beilagen beim sachlich zuständigen Gericht[82] einzureichen. Es sind unter dem Vorbehalt der Möglichkeit der Klageänderung (Art. 227 Abs. 1 ZPO) die gleichen Rechtsbegehren zu stellen wie sie in der Klagebewilligung enthalten sind.

Das Gericht hat von Amtes wegen das Vorliegen sämtlicher Prozessvoraussetzungen zu prüfen (Art. 59 f. ZPO). Obwohl in Art. 59 Abs. 2 ZPO nicht erwähnt, ist das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung eine Prozessvoraussetzung. Grundsätzlich muss die Klagebewilligung von der zuständigen Schlichtungsbehörde des betreffenden Gerichtsbezirks ausgestellt worden sein. Die Klagebewilligung einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde kann als fehlende Prozessvoraussetzung geltend gemacht werden. Weil es sich aber beim Gerichtsstand der erbrechtlichen Klagen nach Art. 28 Abs. 1 ZPO um keinen zwingenden Gerichtsstand handelt, ist trotzdem vorbehaltlose Einlassung möglich (Art. 18 ZPO). Liegen die übrigen Prozessvoraussetzungen vor, muss das Gericht eintreten und hat keine Ablehnungsbefugnis für den Prozess. Im Übrigen steht es den Parteien auch frei, nach gescheitertem Schlichtungsverfahren eine Gerichtsstandsvereinbarung für die Austragung des erbrechtlichen Prozesses abzuschliessen. Auch in diesem Fall kann das mittels Klage angerufene Gericht seine Zuständigkeit nicht z.B. mangels örtlichen Bezugs der Streitigkeit ablehnen83.

Wie bereits ausgeführt, gilt für den Prozess der Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz mit allfälligen Einschränkungen durch die gerichtliche Fragepflicht[84]. Bezüglich des Verhandlungsgrundsatzes ergeben sich aus allgemeinen Vorschriften über den Beweis weitere Einschränkungen. Namentlich kann das Gericht von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Auch ein Gutachten kann von Amtes wegen eingeholt werden (Art. 183 Abs. 1 ZPO)[85]. Allerdings wird das Gericht im Hinblick auf die Entschädigung der sachverständigen Person auch in diesem Fall den Auftrag trotz der zu engen Formulierung von Art. 102 ZPO[86] wohl meist nur dann erteilen, wenn der entsprechende Kostenvorschuss von der einen oder anderen Partei geleistet worden ist. Für die zulässigen Beweismittel gilt auch hier das geschlossene Beweismittelsystem von Art. 168 Abs. 1 ZPO (sog. Numerus clausus). All die in der genannten Vorschrift aufgezählten Beweismittel sind auch in erbrechtlichen Prozessen zulässig, namentlich Parteibefragung (Art. 191 ZPO) und Beweisaussage (Art. 192 ZPO). Alle Beweismittel sind untereinander grundsätzlich gleichwertig und ihre Beweiskraft ist in freier Beweiswürdigung vom Gericht zu bewerten (Art. 157 ZPO).

Nach Einreichung der schriftlich begründeten Klage legt das Gericht den Kostenvorschuss fest, der bis zur Höhe der mutmasslichen Prozesskosten verlangt werden kann (Art. 98 ZPO). Die Kostenhöhe richtet sich nach den kantonalen Tarifen (Art. 96 ZPO)[87]. Das Gericht setzt mittels prozessleitender Verfügung Frist zur Leistung des Vorschusses (Art. 101 Abs. 1 ZPO)[88]. Bei Säumnis hat das Gericht eine Nachfrist zu setzen und darf erst bei nochmaliger Säumnis einen Nichteintretensentscheid fällen (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Der strenge Fortsetzungsgrundsatz der ZPO (Art. 147 Abs. 2 ZPO) wird damit gemildert. Unterbleibt die Zahlung des Kostenvorschusses auch innert der angesetzten Nachfrist, erlässt das Gericht einen kostenpflichtigen Nichteintretensentscheid[89].

Nach Leistung des Vorschusses stellt das Gericht die Klage der beklagten Partei unter Fristansetzung mittels prozessleitender Verfügung (Art. 124 Abs. 1 ZPO) zur Einreichung der Klageantwort zu (Art. 222 ZPO). In diesem Zeitpunkt tritt die prozessuale Obliegenheit zu Lasten der klagenden Partei ein, den Prozess fortzuführen (sog. Fortführungslast)[90]. Für die Klageantwort gelten die Vorschriften über die Klage sinngemäss (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Die beklagte Partei hat ihre prozessualen und materiellen Rechtsbegehren sowie die ihr nützlichen Tatsachenbehauptungen vorzubringen, die entsprechenden Beweisanträge zu stellen und vor allem die Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei nötigenfalls zu bestreiten. Unzulässig ist es, sich in der Klageantwort – wie nach gewissen kantonalen Prozessordnungen – auf das Fehlen von Prozessvoraussetzungen zu beschränken. Dieses Vorgehen ist nur zulässig, wenn eine entsprechende prozessleitende Verfügung des Gerichts bei der Aufforderung zur Klageantwort zur Vereinfachung des Prozesses ergangen ist (Art. 222 Abs. 3 ZPO). Spätestens mit der Klageantwort ist Widerklage zu erheben (Art. 224 ZPO) bzw. diese zu begründen, wenn bereits im Schlichtungsverfahren eine Widerklage angemeldet wurde. Handelt es sich auch bei der Widerklage um eine erbrechtliche Klage, z.B. auf Erbschaftsklage hin wird eine Ungültigkeitsklage widerklageweise erhoben, so ist kein sachlicher Zusammenhang im Sinne von Art. 14 Abs. 1 ZPO nötig, weil für beide Klagen der gleiche Gerichtsstand gilt (Art. 28 Abs. 1 ZPO).

Reicht die beklagte Partei ihre Klageantwort nicht rechtzeitig ein, so hat das Gericht von Amtes wegen eine kurze Nachfrist anzusetzen (Art. 223 Abs. 1 ZPO) unter Hinweis auf die Säumnisfolge (Art. 147 Abs. 3 ZPO). Bleibt die beklagte Partei weiterhin säumig, erlässt das Gericht bei Spruchreife einen Sach- oder Prozessentscheid (Art. 223 Abs. 2, 236 Abs. 1 ZPO). Ist die Angelegenheit nicht spruchreif, hat das Gericht die Parteien direkt zur Hauptverhandlung zu laden (Art. 223 Abs. 2 ZPO).

Es liegt im Ermessen des Gerichts, ob es einen zweiten Schriftenwechsel (Art. 225 ZPO) oder eine Instruktionsverhandlung durchführt (Art. 226 ZPO) oder ob es die Parteien direkt zur Hauptverhandlung lädt. Allerdings hat das entsprechende verfahrensrechtliche Prozedere einen Einfluss auf das Novenrecht. Zur Vorbereitung der Hauptverhandlung erlässt das Gericht die erforderlichen Beweisverfügungen, worin primär die zugelassenen Beweismittel bezeichnet werden (Art. 154 ZPO). Zwar spricht Art. 154 ZPO davon, dass in der Beweisverfügung bestimmt wird, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt[91]. Dieses Vorgehen ist jedoch überhaupt nicht zwingend und das Gericht bzw. der Instruktionsrichter (Art. 124 Abs. 2 ZPO) kann sich in der Beweisverfügung ohne Weiteres auf die Nennung der zugelassenen Beweismittel beschränken, womit die Beweisverfügung entsprechend knapp gehalten sein kann[92]. Eine selbständige Anfechtung der Beweisverfügung ist nur unter restriktiven Voraussetzungen möglich[93].

Der Ablauf der Hauptverhandlung wird in Art. 228 bis 232 ZPO einlässlich geregelt. Dazu gehören auch das Novenrecht bzw. die Möglichkeit der Klageänderung. Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können die Parteien zu Beginn der Hauptverhandlung ohne Einschränkungen neue Tatsachen behaupten und auch neue Beweismittel geltend machen (Art. 229 Abs. 2 ZPO)[94]. Hat jedoch ein zweiter Schriftenwechsel oder eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so sind nur noch echte Noven sowie – nicht in Verletzung der zumutbaren Sorgfalt vorgebrachte – unechte Noven zulässig (Art. 229 Abs. 2 ZPO)[95], wobei für alle Noven gilt, dass diese zudem ohne Verzug vorgebracht werden müssen.

Die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Hauptverhandlung richten sich nach Art. 230 ZPO. Zulässig ist jene nur, wenn nicht nur die Voraussetzungen der Klageänderung vor Beginn der Hauptverhandlung vorliegen (Art. 227 ZPO), sondern zudem neue Tatsachen oder Beweismittel ursächlich sind[96]. Wesentlichster Bestandteil der Hauptverhandlung ist die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO). Auf sie folgen die Schlussvorträge der Parteien (Art. 232 ZPO).

Ob die Urteilsberatung in erbrechtlichen Prozessen unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindet oder nicht, richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 54 Abs. 2 ZPO). Bei schutzwürdigem Interesse einer beteiligten Partei kann jedoch die Öffentlichkeit gänzlich vom Prozess ausgeschlossen werden, was gerade bei erbrechtlichen Streitigkeiten oft zutreffen wird[97].

Der im Anschluss an die Urteilsberatung gefällte erstinstanzliche Endentscheid (Art. 236 ZPO) ist den Parteien entweder durch Übergabe des schriftlichen Dispositivs mit kurzer mündlicher Begründung oder nachträglich durch Zustellung des Dispositivs zu eröffnen (Art. 239 Abs. 1 ZPO)[98]. Das Gericht kann, muss aber nicht, seinen Entscheid schriftlich begründen. Ist den Parteien der Entscheid nicht mit einer schriftlichen Begründung eröffnet worden, so muss eine Partei innert 10 Tagen seit der Eröffnung des Entscheids eine schriftliche Begründung verlangen, andernfalls das Gesetz unwiderleglich von einem Rechtsmittelverzicht hinsichtlich Berufung und Beschwerde ausgeht (Art. 239 Abs. 2 ZPO)[99].

VI. Überblick über das Berufungsverfahren gegen den erstinstanzlichen Entscheid (Art. 308 ff. ZPO)

Anfechtungsobjekt in vermögensrechtlichen Streitigkeiten sind unter anderem erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide, sofern der Streitwert[100] der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10 000 Franken beträgt. Unerheblich ist jedoch, wie gross die Differenz zwischen den zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren und dem Entscheid ist[101]. In erbrechtlichen Streitigkeiten wird dieser Streitwert regelmässig erreicht werden.

Die Berufung muss innert 30 Tagen (bzw. 10 Tagen im summarischen Verfahren, Art. 314 Abs. 1 ZPO) seit Zustellung des schriftlich motivierten Entscheids mit Begründung bei der oberen kantonalen Instanz eingereicht werden. Eine Fristerstreckung, unabhängig davon, wie komplex der Streitfall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auch sein mag, ist ausnahmslos ausgeschlossen, weil es sich um eine gesetzliche Frist handelt (Art. 144 Abs. 1 ZPO)[102]. Die gleiche Frist bzw. die gleiche Obliegenheit zur Begründung innert 30 (bzw. 10) Tagen gilt für die Berufungsantwort (Art. 312 ZPO), in welcher auch Anschlussberufung erhoben werden kann (Art. 313 ZPO). Im summarischen Verfahren ist eine Anschlussberufung jedoch ausgeschlossen (Art. 314 Abs. 2 ZPO).

Im Umfang der Berufungsanträge wird der Eintritt der formellen Rechtskraft von Gesetzes wegen aufgeschoben (sog. Suspensiveffekt), d.h. es gilt das System der sog. Teilrechtskraft (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Allerdings kann das Gericht ein Gesuch auf vorläufige Vollstreckbarkeit bewilligen (Art. 315 Abs. 2 ZPO), nicht jedoch bei Gestaltungsentscheiden (Art. 315 Abs. 3 ZPO), da hier in der Regel eine selbständige Vollstreckung vom Inhalt des Entscheides ausgeschlossen ist. Damit kann die Rechtsmittelinstanz z.B. eine erstinstanzlich gutgeheissene Erbschaftsklage, allenfalls gegen Sicherheitsleistung, als vorläufig vollstreckbar erklären. Dies wäre jedoch wohl ausgeschlossen, wenn diese Klage in objektiver Klagenhäufung zusammen mit einer Ungültigkeitsklage eingereicht wurde und das erstinstanzliche Urteil von der unterlegenen Partei vollumfänglich mit Berufung angefochten worden ist.

Der Rechtsmittelinstanz kommt freie Prüfung der Tat- und Rechtsfragen zu (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen, neue Beweismittel und Klageänderung im Berufungsverfahren sind nur noch unter restriktiven Voraussetzungen zulässig (Art. 317 ZPO). Im parlamentarischen Verfahren war die Eventualmaxime des Berufungsverfahrens einer der umstrittensten Punkte des ganzen Gesetzgebungsverfahrens. Äusserst knapp nur lehnte der Nationalrat den Antrag ab, dass im Berufungsverfahren ein unbeschränktes Novenrecht für neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Sinne von unechten Noven zur Geltung kommen solle, und schloss sich dem nun Gesetz gewordenen Konzept des Ständerats an[103].

Bei Gutheissung der Berufung kann die Rechtsmittelinstanz entweder neu entscheiden oder die Sache an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 318 Abs. 1 ZPO), der Entscheid kann also reformatorisch oder kassatorisch sein. Die Rechtsmittelinstanz hat ihren Entscheid schriftlich zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO)[104].

 

 

[1] Leicht erweiterte Fassung des am 27. August 2009 anlässlich des Vierten Schweizerischen Erbrechtstags gehaltenen Vortrags. Für die wertvolle Mitarbeit bei der Bereinigung des Manuskripts danke ich meinen Assistenten Herrn lic. iur. Benedikt Seiler und Herrn lic. iur. Johannes Vontobel, Advokat, ganz herzlich.

[2] Siehe die entsprechenden Erlasstexte in BBl 2009 21 ff. (Referendumsvorlage) sowie nun AS 2010 1739 ff.; vgl. weiter Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221 ff. Die Annahme im Ständerat erfolgte einstimmig (43 zu 0 Stimmen), im Nationalrat bei 187 Ja-Stimmen mit einer einzigen Nein-Stimme. Zur Entstehungsgeschichte der ZPO vgl. Thomas Sutter-Somm, Werdegang und Charakteristika der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, Tübingen 2009, S. 753 ff.; ders., Der Vorentwurf zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZSR 121 (2002), S. 545 ff.

[3] Allerdings hat sich der Bundesrat erst mit Entscheid vom 1. März 2010 für dieses Datum entschieden.

[4] Vgl. Art. 49 Abs. 1 BV. Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der ZPO rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO; bez. Revision vgl. Abs. 2).

[5] Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7236 (Ziff. 2.2). Die verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 122 Abs. 1 BV enthält eine nachträglich derogierende Kompetenz des Bundes. Mit dem Inkrafttreten der ZPO wird auch das Gerichtsstandsgesetz (SR 272) aufgehoben, das – inhaltlich weitgehend unverändert – in Art. 9 ff. ZPO aufgenommen wurde.

[6] Namentlich hat das kantonale Recht zu bestimmen, welche Abspruchskompetenzen dem betreffenden Gericht (z.B. Einzel-, Dreier- oder Fünfergericht) bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten zukommen, vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7258.

[7] So hat das kantonale Recht zu bestimmen, wer zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) vor oder während der Rechtshängigkeit in der Hauptsache zuständig ist. Letztlich kann die funktionelle Zuständigkeit als Teil der sachlichen Zuständigkeit verstanden werden. Da vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren erlassen werden (Art. 248 Bst. d ZPO) ist die Zuständigkeit des Einzelrichters bzw. der Einzelrichterin die einzig sachlich angemessene Lösung.

[8] Zur Streitwertberechnung im Einzelnen siehe Art. 91–94 ZPO.

[9] Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7273 (zu Art. 48 E ZPO).

[10] Die Regelung von Art. 54 Abs. 2 ZPO entspricht dem Konzept des Vorentwurfs (Art. 49 Abs. 4 VE ZPO), während der bundesrätliche Entwurf die Regelung dieser Frage nicht dem kantonalen Recht anheimstellen wollte, sondern eine grundsätzlich obligatorische öffentliche Urteilsberatung vorsah, vgl. Art. 52 Abs. 1 E ZPO sowie Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7274 (zu Art. 52 E ZPO).

[11] Der Umstand, dass in einem erbrechtlichen Prozess güterrechtliche Fragen zu beurteilen sind, führt noch nicht zur direkten Anwendung von Art. 54 Abs. 4 ZPO, wonach familienrechtliche Verfahren nicht öffentlich sind.

[12] Prozesskosten sind die Gerichtskosten und die Parteientschädigung, vgl. Art. 95 ZPO.

[13] Von der Gesetzessystematik her gesehen, bezieht sich Art. 116 Abs. 1 ZPO jedoch nicht auf die im vierten Kapitel (Art. 117–123 ZPO) geregelte unentgeltliche Rechtspflege, vgl. auch Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7301 (Ziff. 5.8.4). Es ist deshalb davon auszugehen, dass Art. 117 und Art. 118 ZPO bezüglich des Anspruchs und des Umfangs der unentgeltlichen Rechtspflege abschliessend sind. Andernfalls wären die Vorschriften über die unentgeltliche Mediation und weitere Kostenerleichterungen in diesem Zusammenhang (Art. 218 Abs. 2 und 3 ZPO) überflüssig.

[14] Die ZPO kommt zur Anwendung, wenn die zuständige Behörde nach Art. 551 Abs. 1 ZGB eine gerichtliche Behörde ist. Diesfalls gilt gemäss Art. 1 Bst. b i.V.m. Art. 248 Bst. e ZPO das summarische Verfahren und eine Anfechtung mittels Berufung ist nach Art. 308 Abs. 1 Bst. b ZPO unter allgemeinen Voraussetzungen zulässig, wobei die verkürzte Berufungsfrist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zu beachten ist. Ist die zuständige Behörde demgegenüber eine Verwaltungsbehörde, wie bspw. im Kanton Basel-Stadt das Erbschaftsamt (§ 134 Abs. 1 EG ZGB BS), so steht das Verfahren ausserhalb der ZPO und unterliegt dem öffentlichen Verfahrensrecht.

[15] Art. 269 Bst. b ZPO i.V.m. Art. 551 ff. ZGB.

[16] Vgl. auch Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2007, Rz. 579 ff. sowie Rz. 662 ff. grundsätzlich zur Problematik der Beweislastverteilung.

[17] Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7275 (zu Art. 54 E ZPO).

[18] Vgl. auch Art. 69 ZPO bei Unvermögen einer Partei, den Prozess selbst zu führen.

[19] Vgl. Th. Sutter-Somm (Fn. 16), Rz. 285 und 315 ff.; anscheinend a.M. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7275 (zu Art. 54 E ZPO) sowie Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 56 ZPO, N 2. Im Übrigen kommt m.E. die gerichtliche Fragepflicht als allgemeine Bestimmung auch im Zusammenhang mit Rechtsbegehren bereits bei der Einleitung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde zum Tragen, denn die Schlichtungsbehörde ist ebenfalls ein Gericht und nicht bloss eine Verwaltungsbehörde, auch wenn sie in den meisten Fällen keine eigene Entscheidbefugnis hat (vgl. jedoch Art. 208 Abs. 2 sowie Art. 210 ff., insbes. Art. 212 Abs. 1 ZPO). Gibt z.B. die klagende Partei mündlich ein Rechtsbegehren bei der Schlichtungsbehörde (vgl. Art. 202 Abs. 1 und 2 ZPO) zu Protokoll «Bin mit dem Testament meines Vaters nicht einverstanden», so hat die Schlichtungsbehörde für eine Klarstellung dieses offensichtlich unklaren Rechtsbegehrens zu sorgen.

[20] Die gerichtliche Fragepflicht im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 247 Abs. 1 ZPO bezieht sich dem klaren Wortlaut nach nur auf den Sachverhalt. Diesbezüglich muss sie weiter gehen als die allgemeine gerichtliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO, andernfalls erstere Bestimmung sinnlos wäre. Auf der anderen Seite muss bezüglich der Intensität des gerichtlichen Nachfragens – jedenfalls systematisch gesehen – ein Unterschied zum (eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz nach Art. 247 Abs. 2 ZPO vorhanden sein. Klar ist jedoch, dass in der Praxis die Übergänge fliessend sein werden und letztlich die Intensität des Fragens auch von der Persönlichkeit der Richterinnen und Richter abhängen werden.

[21] Vgl. auch Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7348 zur gerichtlichen Fragepflicht im vereinfachten Verfahren bei anwaltlicher Vertretung: «Wenn sich jedoch zwei anwaltlich vertretene Parteien gegenüber stehen, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen Prozess zurückhaltenVgl. weiter D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 56 ZPO, N 3 insbes. zum Fall, dass eine Partei anwaltlich vertreten ist, die andere jedoch nicht. Für diesen Fall wird vertreten, dass zu Gunsten beider Parteien aus Gründen der Waffengleichheit das «Laienniveau» anzuwenden sei.

[22] Vgl. unten bei Fn. 85 f.

[23] Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7345 f. (Ziff. 5.16).

[24] Der (eingeschränkte) Untersuchungsgrundsatz gilt nicht für die «gewöhnlichen kleinen» Prozesse, sondern nur in den Angelegenheiten gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO.

[25] Vgl. dazu unten bei Fn. 94 f.

[26] Die Formulare des Bundes sind abrufbar unter www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/staat_und_buerger/gesetzgebung/elektronische_uebermittlung.html (zuletzt besucht am 2. Juli 2010).

[27] Vgl. einlässlich zum Rechtsschutz in klaren Fällen Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7351 (Ziff. 5.18).

[28] Vgl. etwa Art. 247 ZPO AI; § 226 ZPO LU; §§ 164 ff. ZPO TG; §§ 222 ff. ZPO ZH.

[29] Ausgeschlossen ist der Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn die Angelegenheit dem Offizialgrundsatz unterliegt, Art. 257 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Art. 58 Abs. 2 ZPO.

[30] Zu den Verfahrensvorschriften siehe Art. 252 ff. ZPO.

[31] Art. 257 Abs. 1 ZPO: «Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn: a. der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist; und b. die Rechtslage klar ist.»

[32] Typischer Fall ist der vorsorgliche Rechtsschutz, vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO.

[33] Grundlegend BGE 128 III 271, 275 E. 2b; 118 II 235, 239 E. 3b.

[34] Vgl. Art. 165 Abs. 1 ZPO; zu restriktiv und ohne Grundlage im Gesetzestext Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7352; widersprüchlich D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 257 ZPO, N 4 sowie Art. 254 ZPO, N 2.

[35] Vgl. BGE 118 II 302, 304 E. 3; Th. Sutter-Somm (Fn. 16), Rz. 918; D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 257 ZPO, N 5.

[36] Vgl. Art. 239 Abs. 2 ZPO sowie Art. 308 Abs. 2, 314 Abs. 1, 315 Abs. 1 ZPO.

[37] Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7352.

[38] Vgl. Art. 59 Abs. 2 Bst. e ZPO.

[39] Gl.M. D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 257 ZPO, N 8, a.E. Sowohl der Nichteintretensentscheid wie auch die Abweisung oder Gutheissung des Gerichts können unter den allgemeinen Voraussetzungen mit einem Rechtsmittel angefochten werden; vgl. insbes. Art. 308 und Art. 319 Bst. a ZPO.

[40] Vgl. z.B. den Sachverhalt von BGE 124 III 5 ff.

[41] Statt vieler BGE 118 II 479, 487 E. 3; 114 II 335, 336 E. 3; 110 II 387, 389 E. 2a.

[42] Vgl. BGE 110 II 387, 389 E. 2b; 74 II 14, 15 f. E. 1.

[43] Im Gegensatz zum Vorentwurf (Art. 208 Abs. 2 VE ZPO) enthielt der bundesrätliche Entwurf diesbezüglich keine explizite Vorschrift, sondern leitete diese Wirkung gewissermassen stillschweigend aus der Umschreibung des Beginns der Rechtshängigkeit ab, vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7277 (zu Art. 60 E ZPO). Zu Recht ist in den parlamentarischen Beratungen die Klarstellung im Gesetz erfolgt.

[44] Vgl. insbes. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7277 (zu Art. 61 E ZPO).

[45] Vgl. D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 63 ZPO, N 4.

[46] Vorbehalten bleiben die Fälle von Nichteintreten wegen fehlender Zuständigkeit, vgl. Art. 63 Abs. 1 ZPO.

[47] Für Einzelheiten zur Erbschaftsklage vgl. Thomas Sutter-Somm/Amir Moshe, Die Erbschaftsklage des ZGB (Art. 598–600 ZGB), successio 2008, S. 268 ff.

[48] Vgl. dazu Th. Sutter-Somm/A. Moshe (Fn. 47), S. 269.

[49] Eine negative Feststellungswiderklage ist ausgeschlossen, sofern die Widerklage nicht ebenfalls in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist, vgl. Art. 224 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 219 ZPO. Zur Streitwertberechnung siehe Art. 94 Abs. 2 ZPO.

[50] Vgl. Th. Sutter-Somm/A. Moshe (Fn. 47), S. 289.

[51] Vgl. BGE 125 III 35, 39 ff. E. 3.b; 115 II 211, 212 E. 4; Caroline Meyer, Die Rechtsstellung des teilweise oder vollständig übergangenen Pflichtteilserben, BJM 2008, 177 ff.

[52] Vgl. BGE 81 II 33, 36 f. E. 3.

[53] Zur Rechtsnatur der erbrechtlichen Teilungsklage siehe BGE 101 II 41, 45 E. 4.b; BGE 69 II 357, 371 E. 10; BGer. 5C.87/2000 E. 4.b.aa; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller, Basler Komm., 3. Aufl., Basel 2007, Art. 604 ZGB, N 2; Thomas Weibel, PraxKomm. Erbrecht, Art. 604 ZGB, N 3 m.w.H.

[54] Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es indessen zulässig, dass ein Erbe am Prozess nicht teilnimmt, sofern er gegenüber dem Gericht vorbehaltlos erklärt, sich dem Entscheid in jedem Fall zu unterziehen. Vgl. dazu BGE 130 III 550, 552 E. 2.1.1; 100 II 440, 441 E. 1; 93 II 11, 15 E. 2.b; 74 II 217, 219 E. 1.

[55] Th. Sutter-Somm (Fn. 16), Rz. 534.

[56] BGE 122 III 249, 252: «Ist eine Tatsache doppelrelevant, das heisst sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit, wird sie nur in einer einzigen Prüfungsstation untersucht, und zwar erst in der Begründetheitsstation (…).» Vgl. weiter Urs H. Hoffmann-Nowotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Diss. Zürich 2010, S. 23 ff.

[57] P. Schaufelberger/K. Keller (Fn. 53), Art. 604 ZGB, N. 4; Th. Weibel (Fn. 53), Art. 604 ZGB, N 36; Christian Brückner/Thomas Weibel, Die erbrechtlichen Klagen, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 203; Thomas Sutter, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, Freiburg i.Ue./Zürich 1997/1998 (Habil.), S. 303 f., Anm. 1585; Th. Sutter-Somm (Fn. 16), Rz. 550.

[58] Diese Konstellation wird ausser Acht gelassen, wenn für die Ausgleichungspflicht im Rahmen eines Erbteilungsprozesses davon ausgegangen wird, es sei – wohl im Sinne einer objektiven Klagenhäufung – eine zusätzliche Leistungsklage hinsichtlich der Ausgleichungspflicht nötig oder möglich, vgl. dazu auch BGE 123 II 49 ff. mit Hinweisen.

[59] Zum Ausgleichungswert siehe Art. 630 ZGB.

[60] Hat das Gericht zur Ausübung des Wahlrechts Frist angesetzt, muss die bedingungsfeindliche Willenserklärung diesem gegenüber abgegeben werden. Es handelt sich dabei um ein Gestaltungsrecht. Infolge der Fristansetzung durch das Gericht ist aber dieses zur Entgegennahme der Willenserklärung zuständig.

[61] Weder geht das Wahlrecht einfach auf die Ausgleichungsgläubiger über noch besteht ein Vorrang der Idealkollation, z.T. anders Rolando Forni/Giorgio Piatti, Basler Komm., 3. Aufl., Art. 628 ZGB, N 2 mit Hinweisen.

[62 Vgl. BGE 123 III 49, 51.

[63] Vgl. BGE 67 II 207, 210 f. E. 2.

[64] Eine andere Frage ist wiederum die Aktiv- und Passivlegitimation bei den verschiedenen Klagen. Während für die Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage ein individuelles Recht besteht, besteht für die Erbschaftsklage eine notwendige aktive Streitgenossenschaft gestützt auf Art. 602 Abs. 2 ZGB. Vgl. hierzu unten bei Fn. 68 f. Für die Erbteilungsklage besteht insofern eine notwendige passive Streitgenossenschaft, als alle Erben, die nicht als Kläger auftreten, einzuklagen sind, vgl. oben bei Fn. 54.

[65] Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7280 (zu Art. 68 E ZPO).

[66] C. Brückner/Th. Weibel (Fn. 57); Rz. 12 und 15; Andrea Tarnutzer-Münch/Daniel Abt, PraxKomm. Erbrecht, Art. 519 ZGB, N 56 und 66.

[67] Vgl. BGE 75 II 190, 192 f. E. 2; C. Brückner/Th. Weibel (Fn. 57); Rz. 72 und 76; Rolando Forni/Giorgio Piatti, Basler Komm., 3. Aufl., vor Art. 522–533 ZGB, N 5 und 7 f.

[68] Vgl. BGE 110 II 228, 232 ff. E. 7.c; dazu kritisch Th. Sutter-Somm/A. Moshe (Fn. 47), S. 270 ff.

[69] Vgl. Art. 602 Abs. 3 ZGB. Die gleiche Möglichkeit steht dem amtlichen Erbschaftsverwalter sowie dem Willensvollstrecker zu, vgl. dazu Thomas Sutter-Somm/Marco Chevalier, Die prozessualen Befugnisse des Willensvollstreckers, successio 2006, S. 16–38, S. 24 ff.

[70] Vgl. oben bei Fn. 54; BGE 130 III 550, 552 E. 2.1.1; 110 II 436, 440 E. 1; C. Brückner/Th. Weibel (Fn. 57); Rz. 191 und 209; P. Schaufelberger/K. Keller (Fn. 53), Art. 604 ZGB, N 17.

[71] Art. 198 Bst. a. ZPO.

[72] Zu den Verzichtsmöglichkeiten siehe Art. 199 ZPO.

[73] Der Gerichtsstand für sog. Sonderklagen (ererbte Klagen, d.h. Ansprüche, welche bereits beim Erblasser bestanden haben) dagegen richtet sich nicht nach Art. 28 Abs. 1 ZPO, sondern nach den jeweiligen anderen besonderen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gemäss ZPO, für Besitzesrechts- oder Vindikationsklagen gemäss Sachenrecht nach Art. 29 f. ZPO, die kaum vornehmbare Abgrenzung zwischen Erbschaftsklage und Sonderklage (vgl. dazu Th. Sutter-Somm/A. Moshe (Fn. 47), S. 270 ff.), führt deshalb wegen der unterschiedlichen fora zu entsprechenden Schwierigkeiten.

[74] Diese Vorschrift entspricht inhaltlich dem bisherigen Art. 18 Abs. 1 des aufgehobenen Gerichtsstandsgesetzes.

[75] Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7330 (zu Art. 198 E ZPO).

[76] Bei den Fristen gemäss Art. 521 und Art. 533 ZGB handelt es sich entgegen dem Gesetzeswortlaut um Verwirkungsfristen; vgl. BGE 128 III 318, 320 E. 2.1; 121 III 249, 250, E. 2; 102 II 193, 196 E. 2.b.

[77] Zu den Ausnahmen vgl. Art. 204 Abs. 3 ZPO.

[78] Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7331.

[79] Einen offensichtlichen Widerspruch enthält das Gesetz insofern, als die Begleitung im Sinne von Art. 204 Abs. 2 ZPO sich gemäss Botschaft ZPO (Fn. 2), S. 7331, im «Hintergrund zu halten hat» und auf der anderen Seite die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands durch den Kanton gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO vorgesehen werden kann. Man fragt sich dann zu Recht, wofür diese Entschädigung zu zahlen ist, anscheinend für die blosse Begleitung. Vgl. zu den Kosten des Schlichtungsverfahrens im Übrigen Art. 207 ZPO.

[80] Nur in «Bagatellstreitigkeiten» kommen zwei weitere Möglichkeiten in Betracht. Bis zu einem Streitwert von CHF 5000 kann die Schlichtungsbehörde den Parteien erstens einen sog. Urteilsvorschlag unterbreiten (Art. 210 Abs. 1 Bst. c. ZPO). Dieser wird zum rechtskräftigen Urteil, wenn ihn keine Partei innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehnt (Art. 211 Abs. 1 ZPO). Insofern ist der Urteilsvorschlag als bedingter Endentscheid zu qualifizieren. Zweitens kann die Schlichtungsbehörde als Gericht bis zu einem Streitwert von CHF 2000 entscheiden, wenn die klagende Partei einen entsprechenden Antrag stellt (Art. 212 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist mündlich (Art. 212 Abs. 2 ZPO). Ergänzend kommen die Vorschriften über das vereinfachte Verfahren (insbes. Art. 247 Abs. 1 ZPO) sinngemäss zur Anwendung.

[81] Der gesetzliche Erbe will allenfalls bei dieser Konstellation nicht selber klagen, da er die Ungültigkeit auch nach Ablauf der Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage einredeweise geltend machen kann, vgl. Art. 521 Abs. 3 ZGB.

[82] Die sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts richtet sich ausschliesslich nach kantonalem Recht, Art. 4 Abs. 1 ZPO. Die Kantone können ohne Weiteres für sämtliche vermögensrechtliche Streitigkeiten – unabhängig vom Streitwert – den Einzelrichter als zuständig bezeichnen.

[83] Anders diesbezüglich noch Art. 15 Abs. 4 VE ZPO.

[84] Vgl. oben bei Fn. 16 f.

[85] Vgl. weiter auch Art. 181 Abs. 1 ZPO betreffend Augenschein.

[86] Art. 102 Abs. 1 ZPO: «Jede Partei hat die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch von ihr beantragte Beweiserhebungen veranlasst werden.»

[87] Zu allfälligen Sicherheitsleistungen für die Parteientschädigung vgl. Art. 99 f. ZPO.

[88] Diese prozessleitende Verfügung ist selbständig mittels Beschwerde anfechtbar, Art. 103 i.V.m. Art. 319 Bst. b Ziff. 1 ZPO.

[89] Der Entscheid hat keine Ausschlusswirkung für einen späteren gleichgerichteten Prozess, vgl. Art. 65 ZPO.

[90] Art. 65 ZPO: «Folgen des Klagerückzugs: Wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt.» Diese Bindungswirkung gilt – obwohl in Art. 65 ZPO nicht explizit erwähnt – auch für Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger der klagenden Partei.

[91] Eine entsprechende Bestimmung sah der bundesrätliche Entwurf noch nicht vor, während der Vorentwurf noch zwischen einer gewöhnlichen (Art. 218 VE ZPO) und einer sog. qualifizierten Beweisverfügung (Art. 219 VE ZPO) unterschied, die in Anlehnung an das Zürcher Prozessrecht vom Beweisauflagebeschluss sprach. Weil aber das Behauptungsstadium nach der ZPO spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung grundsätzlich abgeschlossen ist (vgl. sogleich bei Fn. 94 f.), handelt es sich bei der Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO um eine gewöhnliche prozessleitende Verfügung.

[92] Vgl. auch D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 154 ZPO, N 3.

[93] Vgl. Art. 319 Bst. Ziff. 2 ZPO.

[94] Das kann bedeuten, dass allenfalls ein zweiter Verhandlungstermin angesetzt werden muss. Die Sanktionierung von prozessualer Nachlässigkeit erfolgt damit nicht durch Präklusion, kann aber beim Kostenentscheid berücksichtigt werden, vgl. Art. 108 ZPO.

[95] Der Lapsus einer falschen Legaldefinition der echten Noven in Art. 229 Abs. 1 Bst. a ZPO ist leider im parlamentarischen Verfahren nicht korrigiert worden.

[96] Eingehend zum Novenrecht und zur Klageänderung im ordentlichen Verfahren Rafael Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2009, Rz. 450 ff.

[97] Vgl. auch D. Gasser/B. Rickli (Fn. 19), Art. 54 ZPO, N 6, a.E.

[98] Dass nicht allein nur das Dispositiv eröffnet werden kann, ist offensichtlich, denn ein Dispositiv (vgl. auch Art. 238 Bst. d ZPO) als solches ist nicht vollstreckbar. Vielmehr muss aus dem Dokument mindestens auch hervorgehen, welches Gericht entschieden hat und wann der Entscheid gefällt worden ist. Zudem müssen gegebenenfalls auch die Behörden genannt werden, welchen der Entscheid zu eröffnen ist. Eine Rechtkraftbescheinigung (vgl. Art. 336 Abs. 2 ZPO) macht das «nackte» Dispositiv noch nicht zu einem vollstreckbaren Entscheid.

[99] Bezüglich dieser Rechtsmittel können die Parteien bereits im Anschluss an die Eröffnung des Entscheids einen entsprechenden Rechtsmittelverzicht zu Handen des Protokolls erklären. Bei freier Verfügungsmöglichkeit über das streitige Recht ist nach der h.L. auch ein vorgängiger Rechtsmittelverzicht zulässig; vgl. statt vieler Th. Sutter-Somm (Fn. 16), Rz. 971.

[100] Zur Streitwertberechnung vgl. Art. 91 ZPO.

[101] Anders als noch der Vorentwurf (Art. 290 Abs. 2 VE ZPO), der bei gleichem Betrag noch vom sog. System der formellen Beschwer ausging, welches das baselstädtische (§ 220 ZPO BS) und das basellandschaftliche (§ 9 ZPO BL) Zivilprozessrecht kannten. Auch der Vorentwurf zum Bundesgerichtsgesetz ging noch vom System der formellen Beschwer aus, anders dagegen nun Art. 51 und 74 BGG.

[102] Demgegenüber ist eine Widerherstellung der Rechtsmittelfrist gemäss Art. 148 ZPO möglich.

[103] Vgl. dazu im Einzelnen R. Klingler (Fn. 96), Rz. 588 ff.

[104] Vgl. auch Art. 112 BGG zur Eröffnung des kantonalen Entscheids.